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As Sociedades Corretoras de Seguros e a Controvérsia sobre a Isenção da COFINS – Nova Análise
Em junho último, nosso escritório foi procurado por uma corretora de seguros em São Paulo, que nos questionou sobre a obrigatoriedade ou não da mesma ter que passar a recolher a COFINS, bem como de procurar a Fazenda Nacional para tentar um acordo de pagamento das parcelas da COFINS em atraso, em razão do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 550.529/SP, de Relatoria do Ministro Celso de Mello e tirado em Mandado de Segurança de autoria do Sindicato dos Corretores de Seguros, Capitalização e Previdência no Estado de São Paulo – SINCOR.
À princípio, tanto a empresa que nos procurou, quanto o próprio SINCOR entendiam que o julgamento do recurso em questão, ao simplesmente restringir a base de cálculo da COFINS à sua versão original, fixada pela Lei Complementar nº 70/91 (ou seja, sem a nefasta alteração promovida pela Lei nº 9.718/98), não teria o condão de impedir a cobrança da COFINS sobre o faturamento das sociedades corretoras de seguros.
A questão foi analisada pelo nosso setor de direito tributário, e chegamos a conclusão dimetralmente oposta, ou seja, no sentido de que as sociedades corretoras de seguros sempre foram, e continuam sendo, isentas do recolhimento da COFINS. Em breve síntese, verificamos o seguinte:
(Extrato do Parecer elaborado)
Para a real aferição da subsunção de uma determinada atividade negocial, tal qual a corretagem de seguros, a uma hipótese de incidência tributária (norma legal que cria um fato jurídico embasador de um tributo, quando da ocorrência de um determinado fato da vida), mister se faz, em um momento inicial, a análise profunda dos institutos que norteiam referida atividade negocial.
Assim, antes de estudarmos a possibilidade de cobrança da COFINS sobre a atividade de corretagem, cumpre analisarmos mais detidamente esta mesma atividade.
A guisa de definição, disciplina a Lei nº 4.594/64 que:
Art. 1º. O corretor de seguros, seja pessoa física ou jurídica, é o intermediário legalmente autorizado a angariar e a promover contratos de seguro, admitido pela legislação vigente, entre as sociedades de seguros e as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado.
Tal definição é repetida, com pequenas alterações, pelo Decreto-lei nº 73/66 e pela Circular SUSEP nº 127/00.
Ou seja, trata-se a atividade de corretagem, exercida tanto pela pessoa jurídica quanto pela pessoa física, atividade de intermediação ou mediação.
Nesse sentido, vale trazer à baila o art. 722, do NCC, que assim regulamenta os contratos de corretagem em geral:
Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.
Do arcabouço legal apresentado, podemos extrair três características essenciais aos contratos de corretagem:
a) não existir relação de dependência entre o corretor e as demais partes envolvidas;
b) o corretor ser obrigado a possuir autorização legal para sua atividade;
c) o corretor não representar especificamente qualquer das partes envolvidas (sociedade seguradora ou segurado).
Para a análise que nos cabe neste trabalho, qual seja, a incidência ou não da COFINS à atividade de corretagem, interessa-nos especificamente o item a supra. Assim vejamos.
O artigo 722 do Novo Código Civil é claro e peremptório ao afirmar que caracteriza o contrato de corretagem o fato do mesmo só poder ser travado entre pessoas que não possuam entre si qualquer relação de dependência, citando claramente em seu texto os contratos de “mandato” e de “prestação de serviços”. Sem nos alongarmos muito nesta análise, podemos afirmar ainda ser impossível caracterizar-se como corretor um funcionário ou preposto de uma das partes envolvidas no negócio travado entre a sociedade seguradora e terceiros (pessoa física ou jurídica).
Desta feita – e sob a ótica que nos interessa para este estudo, podemos afirmar que o contrato de corretagem não é um contrato de prestação de serviços, sob nenhuma espécie, haja vista que, caso o corretor de seguros esteja ligado a qualquer das partes interessadas, sob a égide de um contrato de prestação de serviços, viola frontalmente o art. 722 do NCC e não pode com nenhum deles firmar contrato de corretagem.
Claro está, destarte, que contrato de corretagem não é contrato de prestação de serviços!
Fixado este ponto, passemos à análise da hipótese de incidência e base de cálculo da COFINS.
A Contribuição Social denominada COFINS foi instituída pela Lei Complementar 70/91, que dispunha que este tributo teria como base de cálculo o faturamento das empresas comerciais e prestadoras de serviços. É o que se depreende da redação do art. 1º da Lei Complementar 70/91:
“Art. 1º. Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP), fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I, do art. 195, da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a ela equiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas da saúde, previdência e assistência social.
Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza” (grifos nossos).
A Lei Complementar em questão fundou-se no art. 195 da Constituição Federal, que em sua redação original determinou que a seguridade social, entre outras fontes, seria custeada por contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro, in verbis:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
(…)
§ 4º – A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
Ou seja, em seu nascedouro – e em função e sob a égide do então vigente art. 195, I, da Constituição Federal de 1988, a COFINS tinha como base de cálculo exclusivamente o “faturamento”, entendido como “a receita bruta auferida tão somente com as vendas de mercadorias (transferência de propriedade) e com as prestações de serviços (obrigações de fazer)”.
Esta definição – e o conseqüente alcance do termo “receita bruta” foram reafirmados pelo Superior Tribunal Federal, que na Ação Direta de Constitucionalidade nº 1-1/DF fixou que os termos “faturamento” e “receita bruta” se confundem, e só podem significar as receitas auferidas com vendas de mercadorias, vendas de mercadorias e serviços e prestação de serviços.
Ora, conforme visto no item anterior, as Sociedades Corretoras de Seguros, na qualidade de meras intermediárias, são legalmente autorizadas a angariar e promover contratos dessa natureza (seguros) entre seguradoras e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, motivo pelo qual têm natureza jurídica atípica, ou seja, “não são enquadradas como empresas prestadoras de serviços, comerciais, nem tampouco industriais, fazendo com que o recolhimento de suas contribuições sociais se dê de forma diferenciada. Tanto assim, que essas pessoas jurídicas não recolhem as contribuições devidas aos Serviços Sociais Autônomos, como é o caso das contribuições para o SESC/SENAC, SESI/SENAI, SEST/SENAT, SESCOOP, SENAR e SEBRAE, mas sim um adicional de contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários”, conforme nos ensina Manuel de Freitas Cavalcanti Júnior[1].
Ou seja, as receitas das sociedades corretoras de seguro são, exclusivamente, decorrentes de intermediações de contratos, categoria não enquadrada em “vendas de mercadorias” ou “prestação de serviços”. E nem poderia ser de outra forma, pela vedação expressa tirada do artigo 722 do NCC.
Vale ressaltar que, mesmo antes da edição do NCC, o corretor ou a sociedade corretora nunca foi parte, uma vez que não fica nem de um lado nem de outro de qualquer dos contratantes, não representa nenhuma das partes envolvidas na negociação, não fala nem por um nem pelo outro, permanece no meio. O corretor transmite a oferta à procura e realiza diligências para que o terceiro se enquadre as condições do comitente. No caso em tela, podemos afirmar que o corretor de seguros não se posiciona a favor nem do segurado, nem tão pouco da Seguradora, ele realiza a oferta à procura e busca enquadrar as necessidades do primeiro às condições da segunda.
É um terceiro que não figura nos contratos, tendo como característica a circunstância de manter-se alheio aos negócios que agencia, não se confundindo com o procurador, o comissário, o locador de serviços, que figuram como partes contratantes.
Não são – e nunca foram, então, tanto a sociedade corretora quanto os corretores, prestadores de serviços.
Sendo assim, o faturamento das sociedades corretoras de seguros não se incluem na base de cálculo da COFINS, com a redação original dos artigos 1ºe 2º, da Lei Complementar nº 70/91, não se aplicando a estas empresas, destarte, a obrigatoriedade de recolhe-la.
O Governo Federal, todavia, tentou ampliar a base de cálculo da COFINS, através da edição da Lei nº 9.718/98, que determinou que o termo “receita bruta” deveria ser entendido como “a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receita.”.
Todavia, em inúmeros julgados, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que ao criar o legislador, no art 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98 um alargamento da base de cálculo da COFINS, dando ao termo “receita bruta” alcance maior do que o fixado originalmente pela Lei Complementar nº 70/91, extrapolou o mesmo os limites constitucionais para a fixação da aludida base de cálculo (da COFINS).
Ao julgar, o Supremo Tribunal Federal, inconstitucional o alargamento da base de cálculo da COFINS, levada a cargo pela Lei nº 9.718/98, fixando-a (base de cálculo), novamente, como sendo somente a receita bruta decorrente da venda de mercadorias, venda de mercadorias e serviços e prestação de serviços, por via obliqua fixou o E. STF que as sociedades corretoras de seguros não devem recolher a COFINS, uma vez que sua base de cálculo não alcança o faturamento destas sociedades.
(ver a integra deste parecer no link “artigos”, do site www.frr.com.br )
O parecer em questão serviu de fundamento para a impetração de novo mandado de segurança, visando impedir a Receita Federal de cobrar as parcelas vencidas da COFINS, de nossa cliente, bem como de declará-la isenta do recolhimento de tal contribuição Social. A referida ação está tramitando na Justiça Federal de São Paulo.
Entretanto, eventual decisão favoravel neste mandado de seguraça alcançará somente nossa cliente. As demais corretoras de seguros, para se valerem deste posicionamento, deverão buscar decisões judiciais individuais que fixem, em cada caso particular, esta hipótese, sob pena de, em caso de não recolhimento da exação em questão, a Fazenda Nacional inscrever os valores não recolhidos na dívida ativa, bem como procederem a execuções judiciais destes valores.
[1] In “Questões Polêmicas Envolvendo a Tributação da COFINS das Sociedades Corretoras e Instituições Financeiras”, Revista de Direito Tributário da APET, ano I, edição 04 – 2004, MP Editora, págs. 135 – 165.
